Este tema vem despertando acirradas discussões na sociedade, e, obviamente, nos meios jurídicos. Nas linhas que se seguem há a preocupação de colocar a questão no âmbito dos princípios, deixando de lado a mera análise dos textos legais incidentes, ou seja, colocando em segundo plano considerações advindas do chamado “positivismo legalista”, segundo o qual tudo se resolve com a lei.
É preciso salientar, no entanto, que no Brasil impera aquele “positivismo legalista” por força do preceito constitucional pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou não fazer alguma coisa senão em decorrência de lei (Constituição Federal, art. 5.º, II).
A questão que se coloca é a seguinte: o indivíduo só pode ser conduzido à prisão depois de esgotados todos os recursos processuais ou deve iniciar o cumprimento da pena logo depois da prisão decretada em primeiro ou em segundo grau de jurisdição?
Afirma-se que pelo princípio de presunção de inocência não é justo punir alguém antes que tenham sido esgotados todos os recursos cabíveis (CF, art. 5.º LVII : “- ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”). Deu-se, assim, ao aludido princípio – mal formulado no texto constitucional – valor absoluto e alcance universal, em prejuízo de outro princípio segundo o qual se presumem corretas as decisões judiciais até que venham a ser reformadas.
A meu ver, no plano filosófico, e, mesmo no campo prático, a presunção de inocência é relativa e gradativa. Ela existe enquanto não instaurado o inquérito policial, e, vai se enfraquecendo na medida em que caminha o processo penal. Assim, a denúncia pelo Ministério Público significa o primeiro abalo na aludida presunção, seguido pela decisão de primeira instância. Nesta altura, a rigor de lógica, surgem fundadas dúvidas sobre a inocência, que se fortalecem pela confirmação da sentença pelo órgão de segundo grau de jurisdição.
O Direito Penal tem ou deve ter em vista, antes de tudo, a proteção da sociedade, de modo que a presunção de culpabilidade estabelecida pelo Poder Judiciário com as decisões condenatórias deve ser adequadamente respeitada. Por outro lado a liberdade, como todos os direitos não tem valor absoluto, intangível, e deve ceder diante de fundadas evidências acerca da ação delituosa. Embora o Poder Judiciário não seja infalível, os seus pronunciamentos merecem, via de regra, acatamento geral, sempre assegurado o direito a recurso para as situações em que possa ter havido engano. Em casos tais, em contrapartida, deve o Estado reparar eventual dano ao condenado nos raros caos em que se revele ao final inocente.
Em decorrência da epidemia de criminalidade existe acentuada e compreensível interesse da sociedade por assuntos do Direito Penal. Atribui-se à impunidade este lastimável estado de coisas. Mas, na degradação moral generalizada, exemplificada através da proliferação de assassinatos, roubos, furtos, estupros, tráfico de drogas, etc., reside a principal causa do alastramento dos delitos. De qualquer forma, a impunidade contribui poderosamente para a expansão do câncer social representado pelos criminosos. Conseqüentemente, a punição efetiva após condenação judicial em primeira ou segunda instância, conforme o caso, se mostra salutar para preservar a sociedade da ação dos delinqüentes.
Em conclusão temos que nosso ordenamento jurídico merece ser aprimorado para afastar sofismas provindos do chamado “garantismo” penal, ou seja, a doutrina que favorece os maus cidadãos dando-lhes toda espécie de privilégios. Esta doutrina provém da falsa concepção segundo a qual o ser humano é bom por natureza e se corrompe por fatores externos, mormente o ambiente social. Deste modo, seriam cabíveis todas as indulgências para os infratores da lei em prejuízo da paz social.
Por outro lado, mesmo dentro do “positivismo legalista”, alicerçado na Constituição da República, se deve entender que nem o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, nem o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal gozam de efeito suspensivo, o que, aliás, acontece, também, com alguns outros recursos previstos no Código de Processo Penal. Os recursos da esfera extraordinária, ademais, só cabem em situações determinadas em que exista visível violação do direito federal, isto é, já não compreendem a discussão de fatos e provas.
Portanto, mesmo segundo a interpretação teleológica e sistemática do direito positivo afigura-se legítima a prisão subseqüente à condenação em segunda instância.
* O autor é advogado
